Основни и напредни онлајн курс о азилу и миграцијама > ПОГЛАВЉЕ III - НАПРЕДНИ КУРС > Општа начела на којима почива право на спајање породице у међународном и регионалном праву људских права > Општа начела заштите права на спајање породица избеглица > Спајање породица миграната и тражилаца азила: стандарди заштите ЕКЉП и судска пракса ЕСЉП > Општа начела и тест које ЕСЉП примењује у предметима у којима се раду о спајању породице

Добровољно заснивање нове породице у земљи и намера да се тежи спајању породице

У неким случајевима ЕСЉП је морао да размотри породице где у основи предмета лежи то што су родитељи неопозиво одлучили да оставе своју децу у земљи порекла и тако одустали од сваке идеје која би се односила на спајање породице у будућности (Ел Хатет против Швајцарске/El Ghatet/, Представка бр. 56971/10, став 45, Шен/Şen/, став 40).

Деца: Разматрање о томе да ли су родитељи добровољно оставили децу у својој земљи порекла је чинилац који се потенцијално одмерава у односу на спајање породице (чак и поред тога што су избеглице и тражиоци азила, генерално узев, заштићени од враћања). У случају избеглица, ЕСЉП констатује да су они често услед самих околности приморани да оставе за собом чланове породице.

 

Када се ради о избеглицама и мигрантима који беже од ситуација у којима постоји хуманитарни ризик, ЕСЉП процењује „добровољни” избор родитеља да се преселе узимајући у обзир различита питања јер су избеглички покрети по дефиницији подстакнути хуманитарним ризицима, које није могућно контролисати или предвиђати. Предмети Тукабо и Текле и други против Холандије (Представка бр. 60665/00), о коме ће у даљем тексту бити више речи, јасан је пример тога.

 

ЕСЉП је придао значај понашању оних који траже спајање породице, и пре и после њиховог доласка у одредишну земљу, третирајући то понашање као индицију са су они одувек намеравали да се споје са члановима својих породица и самим тим као доказ њихове озбиљности. Иако закључци указују на то да лице које тражи спајање породице није поступало без оклевања када је поднело предметни захтев, што има утицаја на одлучивање суда, то оклевање није, само по себи, одлучујући фактор.

 

 

У предмету Ел Хатет против Швајцарске, став 48, ЕСЉП је придао значај чињеници да је први подносилац представке оставио другог подносиоца представке када је напустио Египат да би потражио азил у Швајцарској 1997. године, указујући на то да иако је његов захтев за азил одбијен […], треба опрезно приступити утврђивању да ли је он своје дете оставио „по својој слободној вољи” у матичној земљи. Иако ЕСЉП у понашању подносиоца представке није нашао довољно елемената на основу којих би могао да закључи да је он одувек планирао да живи са својим сином, остале породичне везе подносиоца представке у Швајцарској (тј. кћерка коју је имао с другом женом у земљи) довели су до тога да би било „неразумно” ако би се он приморао да се пресели у Египат.

 

ЕСЉП се у својој судској пракси на различите начине бавио правом људи на јединство породице у различитим околностима. Тако је, на пример, предмет Ахмут против Холандије и горе наведени предмет Ел Хатет против Швајцарске илустративан за приступ ЕСЉП питању јединства породице у односу на различите ситуације у којима се налазе мигранти, зависно од тога да ли су својевољно отишли из земље порекла или су били принуђени да је напусте.

 

У предмету Ахмут против Холандије (став 70), одвојеност подносиоца представке од његовог најмлађег детета, у Мароку, описана је као „резултат [његове] свесне одлуке да се настани у Холандији, уместо да остане у Мароку”. Будући да је сам подносилац представке имао и холандско и мароканско држављанство (док је његово дете имало само мароканско држављанство, ЕСЉП је закључио да он није био спречен да одржава одређени степен породичног живота за који се сам определио када се преселио у Холандију, те да стога није постојала никаква препрека да се он у Мароко врати.

 

У сличним ситуацијама, добровољни избор појединца да се пресели у другу земљу, сагледан у вези с непостојањем значајних препрека које би ометале његов повратак у земљу порекла, тако може имати одлучујућу улогу у настојању Суда да одмери све чиниоце и успостави равнотежу у случајевима по основу члана 8. ЕКЉП. То је у складу са општим начелом по коме члан 8. као такав не штити право појединца да се пресели у неку земљу по свом избору и борави у тој земљи. Како је утврдио ЕСЉП у горе наведеном случају (став 71), тачно је да постоји могућност да би [подносилац представке] желео да одржи и оснажи своје породичне везе [са својим најмлађим дететом] и да се то догађа у Холандији. Међутим, […] члан 8. не јемчи право на избор најпогоднијег места за развој породичног живота.

 

У предмету Ахмут против Холандије, подносилац представке који је имао и холандско и мароканско држављанство тражио је да му се омогући спајање породице – са сином кога је оставио да живи у Мароку. Подносилац представке је напустио своју жену и децу у Мароку неколико година раније и у Холандији се два пута поново женио. Када је преминула његова прва супруга у Мароку, подносилац представке је остао искључиви старалац своје деце. Двоје од те деце могли су да уђу у Холандију и ту похађају универзитет, док је најстарији син развијао професионалну каријеру у Мароку, а бака те деце, старица од 80 година, старала се о најмлађем сину подносиоца представке, који је на крају покушао да се настани у Холандији и живи с подносиоцем представке. Међутим, њихови захтеви у том смислу одбијени су по неколико основа. ЕСЉП је закључио да је одлука домаћег суда да одбије захтев подносиоца представке да се споји са својим сином у Холандији био оправдан из неколико разлога, који, између осталог, обухватају снажне језичке, културне и породичне везе тог детета у Мароку, с једне стране, и добровољни очев избор да се настани у Холандији, што га, међутим, није спречавало да се врати у Мароко и тамо ужива породични живот.

 

Придаје се значај и томе да ли су лица која су успоставила нове породичне везе у одредишној земљи била свесна да је имиграциони статус једног од њих био такав да је сам опстанак тог породичног живота у земљи домаћину од почетка био неизвестан. ЕСЉП је такве сценарије разматрао у предмету Каплан против Норвешке, где су подносиоци представке продужили боравак у земљи упркос томе што нису имали мигрантски статус.

По мишљењу ЕСЉП, појединчева свест о томе да има неизвестан миграциони статус у земљи неминовно мора сам суд навести на строжу процену, тако да се у таквој ситуацији непредузимање мера за обезбеђивање спајања породица сматра повредом члана 8. само у изузетним околностима (Каплан, став 70, Абдулазиз, Кабалес и Алкандали, представке бр. 9214/80; 9473/81; 9474/81, став 68. и даље).

 

У предмету Даран Омореджи и други против Норвешке/Darren Omoregie/, Представка бр. 265/07, налазимо пример примене горе наведеног правила будући да је закључено да у датом случају протеривање подносиоца представке, тражиоца азила нигеријског порекла, чији захтев за азил није позитивно решен, није оцењено као повреда члана 8. због чињенице да је он шест година боравио у Норвешкој без прописног мигрантског статуса у тој земљи. Без обзира на дуго време које је у Норвешкој провео и везе које је у њој успоставио, статус подносиоца представке, као човека који је прекорачио дозвољени рок боравка оцењен је као чинилац због кога је он морао бити свестан неизвесности свог положаја. Иако није оспорио тврдњу да је одлука о његовом протеривању представљала мешање у односе које је успоставио са својом супругом и дететом у Норвешкој (став 56), ЕСЉП је закључио да то мешање у датом случају није било незаконито. Подносилац представке у суштини није могао разумно да очекује да ће наставити породични живот у Норвешкој с обзиром на свој незаконити боравшни статус и чињеницу да му је у више наврата по различитим основама одбијен захтев за продужење боравка. Чврсте везе које је подносилац представке у Норвешкој успоставио и непостојање „непремостивих препрека” за пресељење његове супруге и детета у Нигерију такође су оцењени као чиниоци који спадају у одлучујуће.

 

 

Дарен Омореџ и други против Норвешке/Darren Omoregie/, Представка бр. 265/07 Сажетак преузет из публикације Савета Европе: Нуала Мол и Кетрин Мередит – Азил и ЕКЉП (Nuala Mole, Catherine Meredith – Asylum and the ECHR) У предмету Дарен Омореџ и други против Норвешке радило се о држављанину Нигерије који се оженио Норвежанком у време док је његов захтев за азил био у поступку разматрања. Њих двоје су добили кћерку. Када му је захтев за азил одбијен, наложено му је да напусти земљу, али је он ипак остао у њој и годину дана радио без дозволе, чиме је прекршио имиграционе прописе. Захтев за спајање породице му је одбијен и протеран је из Норвешке, уз забрану уласка у ту земљу која му је изречена на рок од пет година. ЕСЉП је констатовао да су везе које је успоставио у Норвешкој у којој је боравио само три године, упркос томе што је у њој основао ужу породицу, биле слабије од веза које има у Нигерији, где је одрастао. Иако никада није оспорио да је његов породични живот био истински, ЕСЉП је утврдио да је тај породични живот успостављен у време када је положај подносиоца представке у одредишној земљи био неизвестан, као и да подносиоци представке не би претрпели непремостиве тешкоће ако би се преселили у Нигерију. То је тужна одлука која одражава често нефлексибилну природу контроле имиграције када се донесе негативна одлука о захтеву за азил.

 

У слично позиционираном предмету Каплан и други против Норвешке, чији сажетак следи даље у тексту, ЕСЉП је извео супротан закључак на основу једне важне разлике. Иако је и у том предмету први подносилац представке био протеран по основу разлога јавног интереса, због кривичног досијеа који је имао и због тога што је дуго илегално боравио у земљи без дозволе, сматрало се да његово протеривање и, самим тим, одвајање од жене и троје деце – чији је боравак у Норвешкој био законски уређен – представља повреду члана 8. зато што је његова најмлађа кћерка боловала од тешког облика аутизма, па јој је била неопходна посебна нега.