У једном броју предмета ЕСЉП је разматрао специфична супстанцијална и процесна јемства која важе за лица чији су захтеви за азил засновани на страху од прогона услед њихове сексуалне оријентације или родног идентитета.
Према општем правилу, ЕСЉП је установио да дискриминација по основу сексуалне оријентације представља повреду члана 8. сагледаног засебно и у вези са чланом 14. (Даџон против Уједињеног Краљевства/Dudgeon/, Представка бр. 7525/76; Норис против ирске/Norris/, Представка бр. 10581/83; Модинос против Кипра, Представка бр. 15070/89; Шалк и Копф против Аустрије/Schalk/, Представка бр. 30141/04, између осталог) и да разлике у поступању засноване на сексуалној оријентацији морају бити оправдане посебно уверљивим и важним разлозима, као и да је у тим случајевима унутрашње поље слободног одлучивања државе уско. (Валианатос и други против Грчке/Vallianatos/, Представка бр. 29381/09 и 32684/09, Пресуда у којој се цитира Смит и Грејди/Smith, Grady/, Представка бр. 33985/96, став 90. и Карнер против Аустирије, Представка бр. 40016/98, став 41, и Козак против Пољске, Представка бр. 13102/02, став 92), као и да су [р]азлике засноване искључиво на питању сексуалне оријентације неприхватљиве према Конвенцији (поново Валијанатос и други против Грчке, где се цитира Салгеиро де Силва Моута против Португала/Salgueiro da Silva Mouta/, Представка бр. 33290/ 96, став 36. и други).
Неки од главних предмета које је ЕСЉП разматрао у вези с тим питањем, као и начела која је кроз те предмете разрадио, приказани су у наставку текста.
Подсећајући на већ цитиране Смернице УНХЦР о том питању и посебно на Смерницу бр. 97. о „лезбејским, хомосексуалним, бисексуалним, трансродним или интерсексуалним тражиоцима азила”,[1] ЕСЉП је поново указао на потребу да се обезбеди да тражиоци азила припадници LGBTI+ популације буду заштићени од опасности од насиља, малтретирања или физичког, менталног или сексуалног злостављања и да им се обезбеди приступ одговарајућој здравственој нези и психолошком саветовању, тамо где је то применљиво, између осталих заштитних мера. Изражавајући своја мишљења о притвору подносиоца представке ЕСЉП је формулисао важна општа начела о тражиоцима азила из редова LGBTI+ популације као групи, дефинишући их као припаднике рањиве групе. Конкретно, у ставу 53: […] током смештања тражилаца азила који тврде да припадају рањивој групи у земљи коју су морали да напусте, власти су дужне да испоље посебну бригу како би се избегле ситуације које би могле репродуковати ону патњу која је те људе већ на самом почетку приморала на бекство. У овом конкретном случају, власти то нису учиниле када су наложиле да се притвори подносилац представке не узимајући у обзир размере у којима су рањиви појединци – на пример LGBT лица, као што је овај подносилац представке – безбедни или небезбедни у притвору међу осталим притвореницима, од којих многи потичу из земаља у којима су широко распрострањене културне или верске предрасуде против таквих лица. Поново се догодило да су власти донеле одлуке без икаквог адекватног размишљања о индивидуалним околностима подносиоца представке који је припадник рањиве групе због тога што припада сексуалној мањини у Ирану (види, mutatis mutandis, Алајош Киш против Мађарске/Alajos Kiss/, Представка бр. 38832/06, став 42, 20. мај 2010).
И даље:
У предмету M. E. против Шведске (Представка бр. 71398/12), подносилац представке је у Шведској поднео захтев за азил пошто је у ту земљу стигао из Либије, преко Туниса. Он је у почетку тражио азил на основу тога што је у Либији био наводно изложен мучењу у рукама представника владе, тако да му је влада претила затвором, а локалне милиције (које је издао) претиле су му убиством у случају да се врати у земљу. Након што је поменуо да је планирао да ступи у брак с једном женом, подносилац представке је на крају у допунском разговору о азилу поменуо да је хомосексуалац и да је у односу с мушкарцем Н., који има стални боравак у Шведској. Пошто је ступио у брак са Н, подносилац представке је тврдио да ће, уколико се врати у Либију и поднесе захтев за спајање породице, његова сексуална оријентација тамо бити откривена тако да ће бити изложен опасности од прогона и злостављања. Одбор за миграције је одбацио захтев за азил М. Е. доводећи у питање његову хомосексуалност и природу његовог односа са Н. Суд за питања миграција одбацио је жалбу подносиоца представке не доводећи у питање његову сексуалност, али пресудивши да он ничим није поткрепио тврдњу да је с тим у вези изложен претњама у Либији. Подносилац представке је уложио жалбу Апелационом суду за миграциона питања, али је та жалба одбијена, а Одбор за миграције је одбио да још једном размотри цео предмет. Међутим, након промене безбедносне ситуације у Либији, што је размотрено у контексту сексуалности његовог партнера Н., подносилац представке је одлуком Одбора за миграције добио дозволу за стални боравак у Шведској. ЕСЉП је избрисао представку овог подносиоца сматрајући да је ситуација решена у домаћим оквирима. ЕСЉП је такође установио да је Одбор за миграције у својој коначној одлуци узео у обзир хомосексуалност подносиоца представке, тако да није било никаквих посебних околности у вези с људским правима које би захтевале додатно испитивање тог случаја. |
У предмету A. E. против Финске (Представка бр. 30953/11), подносилац представке, ирански држављанин, избегао је из своје матичне земље у Турску, а потом у Финску, након што је полиција у Ирану открила његову хомосексуалност и ухапсила један број његових пријатеља хомосексуалаца. У Финској је почетни захтев за азил подносиоца представке био одбијен зато што суд није веровао да је полиција знала за његову сексуалност и сматрао је да је Иран релативно толерантна земља упркос томе што је хомосексуалност проглашена кривичним делом за које је запрећена чак и смртна казна. Управни суд је одбио жалбу подносиоца представке на ту одлуку, а Врховни управни суд је потврдио одлуку и одбио да подносиоцу представке изда дозволу за даљи жалбени поступак у циљу суспендовања решења о враћању. Након што је Врховни управни суд одбио захтев подносиоца представке да обнови судски поступак, подносилац представке је други пут поднео захтев за азил. И тај захтев је одбијен, као и његова потоња жалба и накнадни захтев за усмено рочиште. Његову нову жалбу одбио је Врховни управни суд. Када му је одбачен и трећи захтев за азил и када је поднео четврти захтев, Имиграциона служба му је саветовала да затражи дозволу боравка на основу студирања или рада. Подносилац представке је то учинио и добио је радну дозволу с роком од годину дана, с тим што се та дозвола може обнављати. Будући да подносилац представке више није подлегао налогу за протеривање, ЕСЉП је сматрао да не постоји непосредна опасност да ће он бити враћен у Иран. Самим тим, решена је његова притужба да ће бити подвргнут злостављању или мучењу ако буде враћен у Иран и ЕСЉП је његову представку избрисао са списка представки. |
У предмету Ф. против Уједињеног Краљевства (Представка бр. 17341/03), подносилац представке, ирански држављанин, затражио је азил у Уједињеном Краљевству тврдећи да страхује од прогона у Ирану на основу своје хомосексуалности. Раније је био три месеца држан у затвору након што је његов партнер обелоданио полицији његову сексуалну оријентацију. Захтев за азил је одбачен јер власти нису биле уверене да је подносилац представке заиста ирански држављанин. Власти Уједињеног Краљевства су такође саопштиле да не верују да су иранске власти планирале да изврше смртну казну над подносиоцем представке због његове хомосексуалности. Његова жалба је одбачена, а арбитар је пресудио да иако је хомосексуалност у Ирану стављена ван закона и за њу су запрећене строге казне, у пракси су пресуде за то дело ретке и тешко их је изрећи. Арбитар такође није веровао у исказ подносиоца представке у коме је навео да је био у затвору и указао је на сведочења из којих је закључио да је хомосексуалност у Ирану релативно толерисана. Захтев који је Ф. поднео да му се дозволи да уложи жалбу на ту одлуку одбачен је и донето је решење о протеривању. ЕСЉП је пресудио да из материјала који су њему предочени не може да се изведе закључак о томе да власти у Ирану активно прогоне хомосексуалце и прихватио је ставове домаћих судова о ситуацији у погледу прогона хомосексуалаца у Ирану. Не постоје никакви новији веродостојни докази о суђењима која би била организована искључиво због тога што је неко хомосексуалац. ЕСЉП је закључио да нема основа за тврдњу подносиоца представке да је он изложен стварној опасности од поступања које би било супротно члановима 2. и 3. Конвенције, па је стога његова представка очигледно неоснована. Када је реч о притужби коју је подносилац представке поднео у вези са чланом 8. Конвенције, ЕСЉП је саопштио да, осим онога што је закључено у вези са члановима 2. и 3, не може захтевати да високе стране уговорнице враћају странце у земље само у потпуном и делотворном складу са Конвенцијом. Због тога је представка овог подносиоца проглашена неприхватљивом. |
Коначно, СПЕУ такође нуди смернице у вези с питањем захтева за азил које подносе лица из редова LGBTI+. У предмету X, Y и Z против министра за миграције и азил/ X, Y and Z v Minister voor Immigratie en Asiel/ (здружени предмети од C-199/12 до C-201/12), на пример, подносиоци представке, иначе држављани Сијера Леонеа, Уганде, односно Сенегала, поднели су захтеве за азил у Холандији на основу тога што је њихова хомосексуалност наишла на жестоке реакције њихових породица и других и што су их власти у њиховим матичним земљама подвргле репресији. Они су страховали да ће ако буду враћени у те земље, бити суочени с даљим прогањањем. Захтеви које су поднели су одбијени уз образложење да нису доказали чињенице свог прогона и самим тим нису доказали да ће бити изложени прогону ако буду враћени. X и Y су поднели жалбе које су усвојене, али се на те одлуке потом жалио министар за имиграције, док је Z такође поднео жалбу, али је и та његова прва жалба одбијена, па се он онда поново жалио. Домаћи суд је сва три предмета тих подносилаца захтева за азил проследио Суду правде ЕУ тражећи одлуку о претходном питању. СПЕУ је прво пресудио да хомосексуалци морају бити третирани као лица која формирају посебну друштвену групу у контексту процене основа захтева за признавање избегличког статуса. Потом је СПЕУ саопштио да иако криминализација хомосексуалног чина сама по себи не представља прогон, систематско изрицање казни затвора као казне за тај чин мора бити сматрано несразмерним и третирано као акт прогона. Потом је СПЕУ саопштио да се када се разматра захтев за признавање избегличког статуса, не може очекивати да подносилац захтева прикрива своју хомосексуалност да би избегао прогон у матичној земљи тако што ће испољити већу уздржаност од хетеросексуалца у изражавању своје сексуалне оријентације.
У недавном предмету Ф. против Канцеларије за имиграције и држављанство /F v Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal/, C-473/16, СПЕУ је испитивао какве импликације по права имају технике које се користе за процену сексуалне оријентације тражиоца азила – укључујући ослањање на извештај психолога. СПЕУ је саопштио да Квалификациону директиву треба тумачити у том смислу да када се затражи извештај вештака да би се проценила прокламована сексуална оријентација подносиоца захтева за азил, поступци који се користе морају бити у складу са основним правима зајемченим Повељом Европске уније о основним правима и, у сваком случају, одлука власти не може бити заснована искључиво на закључцима извештаја вештака, као и да власти нису дужне да примене извештај вештака. Важно је то што наведени предмет такође разјашњава да тумачење Квалификационе директиве у том смислу да је она оријентисана на права која спречавају да се припремају и користе [...] извештаји вештака психолога, као што је предметни извештај у главном поступку, чија је сврха да на основу пројекционог теста личности утврди сексуалну оријентацију подносиоца захтева за азил како би доказао веродостојност тврдњи тог подносиоца. |
[1] УНХЦР, Заштита лезбејских, хомосексуалних, бисексуалних, трансродних и интерсексуалних тражилаца азила и избеглица (The protection of lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex asylum-seekers and refugees), доступно на: https://www.refworld.org/pdfid/4cff9a8f2.pdf