Основни и напредни онлајн курс о азилу и миграцијама > ПОГЛАВЉЕ III - ОСНОВНИ КУРС > Примена члана 3. ЕКЉП (забрана протеривања) у Републици Србији

Процена ризика од прогона

Уставни суд је у Одлуци Уж-5331/2012 применио стандарде Европског суда у случају када је подносилац представке тражилац азила који се позива на то да би удаљењем у државу порекла или у трећу државу могао бити изложен мучењу, понижавајућем или нечовечном поступању, односно поступању супротном јемствима из члана 3. ЕКЉП. Уставни суд је применио стандарде ЕСЉП који се тичу поделе терета доказивања приликом испитивања да ли се у конкретном случају може сматрати да су исцрпљена домаћа правна средства, али и критеријуме које домаћа правна средства у материји азила морају испунити да би се могла сматрати делотворним када протеривањем тражилац азила може бити изложен ризику од мучења и нечовечног поступања и тиме претрпети ненадокнадиву штету. Уставни суд као релевантне критеријуме Европског суда издваја следеће:

• Тврдња подносиоца представке изнета у жалби пред домаћим органима да би његово протеривање у трећу земљу било супротно члану 3. ЕКЉП "мора императивно бити предмет пажљивог испитивања домаће власти."^[1]
• Појам делотворног правног лека из члана 13. у вези са чланом 3. ЕКЉП изискује "независно и темељно" испитивање жалбених навода било ког појединца који се налази у ситуацији у којој постоје основани разлози да се верује да ће бити суочен са поступањем супротним члану 3. ЕКЉП.
• Захтева се "могућност одлагања спровођења спорне мере."^[2]
• Домаће власти су у обавези да брзо одговоре на наводе о поступању супротном члану 3. ЕКЉП.^[3]

 

Примењујући наведене критеријуме на конкретан случај, Уставни суд је пошао од навода на којима подносилац заснива своју тврдњу о неделотворности правних средстава у поступку азила у Републици Србији, али и од законодавства Републике Србије у материји азила, сопствене праксе у поступку по уставним жалбама, као и доказа на којима подносилац у жалби изјављеној против оспореног првостепеног решења заснива своје уверење о ризику од повреде члана 3. ЕКЉП уколико буде враћен у неку од држава кроз које је прошао пре доласка у Републику Србију. С тим у вези, Уставни суд је констатовао следеће:

 

• Одредбом Закона о азилу о забрани протеривања омогућена је шира заштита од оне коју пружа Конвенција о статусу избеглица, а која у потпуности одговара гарантији садржаној у члану 3. Европске конвенције.
• Оцењујући да ли пресуде Управног суда достављене од стране тражиоца азила пружају поуздан основ за закључак да поднети захтеви за азил и правна средства изјављена у поступку азила у Републици Србији немају "разумног изгледа за успех", Уставни суд је утврдио да је став Управног суда у поменутим пресудама да је одредбом члана 33. став 1. тачка 6. Закона о азилу дата могућност тражиоцу азила да докаже да би у држави која се налази на листи Владе био изложен опасности од мучења и нечовечног или понижавајућег поступања, те уколико успе у томе, првостепени орган неће одбацити његов захтев, већ ће мериторно испитивати услове за признавање азила (на пример, пресуда Управног суда У. 4132/11 од 2. фебруара 2012. године).
• Управни суд у образложењу својих пресуда мора да наведе на којим конкретним извештајима међународних организација су тужиоци у тужбама засновали своје наводе о лошем положају тражилаца азила у појединим земљама кроз које су пролазили на путу до Републике Србије.
• Званични извештаји УНХЦР имају одлучујући значај приликом оцене да ли у конкретном случају има основа за уверење да ће тражилац азила у држави прихвата бити изложен стварној опасности од поступања супротном члану 3. ЕКЉП.
• Приликом одлучивања о захтеву за азил и правним средствима која се могу изјавити у поступку азила, посебно је важан став ЕСЉП изражен у пресуди у случају М. С. С. да ризик од мучења, понижавајућег или нечовечног поступања са којим тражилац азила може бити суочен упућивањем у трећу државу, мора бити довољно стваран и индивидуализован, у присуству поузданих извора који сведоче да се поступак азила у тој трећој земљи спроводи супротно начелима ЕКЉП.
• Уставни суд је посебну тежину дао околности да извештај УНХЦР и пресуда Европског суда у предмету М. С. С. против Белгије и Грчке нису били употребљени као докази у поступцима азила окончаним приложеним пресудама Управног суда, те је оценио „да досадашња пракса надлежних управних органа и Управног суда, на коју се позива подносилац у уставној жалби, не даје основа за сумњу да приликом одлучивања о жалби подносиоца у управном поступку, а потом евентуално и о тужби у управном спору, неће бити озбиљно размотрени докази на којима подносилац заснива своје уверење да ће удаљењем у неку од означених трећих држава бити изложен стварном ризику од поступања супротном принципима Конвенције“. Напротив, Уставни суд сматра да се подносиоцу пружају гаранције да ће претходно бити испитани његови наводи којима истиче да би удаљењем у неку од означених трећих држава био изложен повреди члана 3. ЕКЉП. 
• Позивање на непостојање позитивно решених захтева за азил и незнатан број позитивних одлука поводом изјављених правних средстава против негативних првостепених решења у досадашњој пракси надлежних управних органа и суда у управном спору, не може само по себи указивати на неделотворност жалбе у управном поступку и тужбе у управном спору у поступку азила. Потврду оваквог става Уставни суд налази у ставу Европског суда да делотворност правног лека у смислу члана 13. Европске конвенције не зависи од извесности повољног исхода поступка по подносиоца представке.^[4]
• Оваква оцена поступка азила и делотворности правних лекова се може променити уколико се промене релевантне околности. Уставни суд је, наиме, на основу увида у статистичке податке изнете у извештају УНХЦР, закључио да ти подаци, „за сада“, не представљају поуздан основ за закључак да захтеви тражилаца азила и њихова правна средства изјављена у поступку азила у Републици Србији немају разумног изгледа за успех.
• Примењујући други критеријум Европског суда о обавезном суспензивном дејству жалбе на изречену меру удаљења тражиоца азила са домаће територије, Уставни суд сматра да правна средства у поступку азила у Републици Србији испуњавају наведени услов, што их чини делотворним. Овакав став Уставни суд темељи на одредби члана 42. став 4. Закона о странцима у којој се прописује да странац који је благовремено поднео захтев за азил може остати у Републици Србији до доношења правноснажног решења по том захтеву.  
• Уставни суд је такође сматрао потребним да укаже на став Парламентарне скупштине Савета Европе изражен у Резолуцији број 1471/2005 од 7. октобра 2005. године да делотворни правни лек у материји удаљења странаца подразумева право на жалбу против негативне одлуке и право да се одложи извршење изречене мере удаљења до доношења одлуке домаћих власти о њеној сагласности са Европском конвенцијом, као и на недвосмислен став Европског суда да у материји удаљења странаца са домаће територије, правно средство без аутоматски суспензивног дејства не одговара захтевима делотворног правног лека из члана 13. ЕКЉП.^[5]
• Осврћући се на трећи критеријум Европског суда према коме је о правним лековима у којима тражилац азила истиче повреду члана 3. ЕКЉП потребно, с обзиром на осетљивост његове ситуације, брзо одлучити, Уставни суд је утврдио да је о захтеву подносиоца за добијање азила решено у периоду краћем од три месеца, као и да досадашње трајање поступка у овом предмету не лишава делотворности изјављени правни лек. Осим тога, наведени критеријум је, сматра Уставни суд, задовољен и тиме што подносилац има право да поднесе и тужбу због ћутања управе под условима прописаним одредбом члана 19. став 1. Закона о управним споровима, чиме може утицати на брже решавање о изјављеној жалби у управном поступку.
• Иако се у извештају УНХЦР који је коришћен током поступка пред Уставним судом наводе одређени недостаци у поступку решавања другостепеног органа о жалби и у поступку одлучивања суда о тужби у управном спору, Уставни суд се позвао на став Европског суда да чак и ако појединачни правни лек, сам по себи, не задовољава у потпуности захтеве из члана 13. ЕКЉП, укупност правних лекова у домаћем правном поретку може да испуни те захтеве,^[6] а да подносилац уставне жалбе након окончања двостепеног управног поступка и управног спора има право да поднесе уставну жалбу Уставном суду, која се сматра делотворним правним средством.
• Штавише, у току поступка по уставној жалби, Уставни суд је овлашћен да, сагласно одредби члана 86. став 2. Закона о Уставном суду, на предлог подносиоца уставне жалбе, одложи извршење појединачног акта или радње против кога је изјављена уставна жалба, ако би њихово извршење проузроковало ненадокнадиву штету подносиоцу, а одлагање није супротно јавном интересу, нити би се одлагањем нанела већа штета трећем лицу. 
• На основу изложеног, Уставни суд је закључио да законодавство Републике Србије и пракса надлежних државних органа у области азила пружају довољно гаранција за заштиту тражилаца азила од доношења арбитрерних одлука о њиховом удаљењу у трећу државу које би за последицу имало излагање поступању противном члану 3 Европске конвенције.^[7]

 

Предлог закона о азилу и привременој заштити детаљније образлаже разлоге за прогон, уз прецизирање да приликом процене да ли постоји оправдан страх од прогона неће бити важно да ли тражилац азила поседује карактеристике које су разлог за прогон уколико му починилац прогона такве карактеристике приписује (члан 26). У члану 28. Предлога закона су набројана која ће се дела сматрати прогоном и какве карактеристике та дела морају имати. Услови из члана 28. постављени су алтернативно. Дела морају бити или довољно озбиљна по својој природи и понављању да би представљала кршење основних људских права, нарочито оних права која не могу бити ограничена у складу са чланом 15. став 2. Европске конвенције, или представљати скуп мера, укључујући кршење људских права, које су довољно озбиљне да на сличан начин могу утицати на појединца у питању. У дела прогона се нарочито убрајају физичко или психичко насиље, укључујући сексуално и родно засновано насиље. Починиоци прогона или озбиљне неправде могу бити не само државни органи већ и странке или организације које контролишу државу или знатан део државног подручја, као и недржавни органи (члан 29).

 

Предлог закона о азилу и привременој заштити

Члан 25 (супсидијарна заштита)

 

„Супсидијарна заштита одобрава се тражиоцу који не испуњава услове за одобрење права на уточиште из члана 24. овог закона ако постоје оправдани разлози који указују да ће се повратком у државу порекла или државу уобичајеног боравишта суочити са стварним ризиком од трпљења озбиљне неправде и који није у могућности или због таквог ризика не жели да прихвати заштиту те државе.

Озбиљном неправдом сматра се претња смртном казном или погубљењем, мучењем, нечовечним или понижавајућим поступањем или кажњавањем, као и озбиљна индивидуална претња по живот изазвана насиљем општих размера у ситуацијама међународног или унутрашњег оружаног сукоба.“

 

Члан 29 (починиоци прогона или озбиљне неправде):

„Починиоци прогона из члана 24. овог закона и озбиљне неправде из члана 25. став 2. овог закона, могу бити: 

1) државни органи;

2) странке или организације које контролишу државу или знатан део државног подручја;

3) недржавни органи, ако се докаже да државни органи или странке, односно организације које контролишу знатан део државног подручја, укључујући међународне организације нису у могућности или не желе пружити заштиту од прогона или трпљења озбиљне неправде.“

 

Предлогом закона о азилу и привременој заштити у члану 32. предвиђени су и јасни стандарди у вези са проценом чињеница и околности које су од значаја за утврђивање разлога на којима се заснива захтев за азил. Тражилац азила има обавезу да приложи сву расположиву документацију и изнесе истините податке, док Канцеларија за азил прикупља све релевантне чињенице, доказе и околности а нарочито актуелне извештаје о стању у држави порекла и државама кроз које је путовао, укључујући законе и прописе тих држава, те начин на који се примењују. Канцеларија за азил до тих података долази, између осталог, кроз изворе међународних организација као што су УНХЦР и Европска канцеларија за подршку азилу, као и других организација које се баве заштитом људских права. Осим података објективног карактера, Предлог закона о азилу и привременој заштити инсистира и на подацима о положају и личним околностима тражиоца како би се на основу тога проценило да ли поступци и дела којима је био или којима би могао бити изложен представљају прогон или озбиљну неправду. При томе, чињеницу да је тражилац већ био изложен прогону или ризику од трпљења озбиљне неправде, односно претњама таквим прогоном или претњама озбиљном неправдом Канцеларија за азил мора да узме као показатељ да постоји оправдан страх од прогона или трпљења озбиљне неправде, осим ако постоје оправдани разлози да се верује да се такав прогон или озбиљна неправда неће поновити. Предлог закона у истом члану предвиђа и критеријуме на основу којих се врши процена веродостојности изјаве тражиоца азила у делу у којем одређена чињеница или околност није поткрепљена доказима.  

 

Предлог закона о азилу и привременој заштити

 

Члан 32 (процена чињеница и околности)

 

„Тражилац је дужан да сарађује са Канцеларијом за азил и да приложи сву расположиву документацију и изнесе тачне и истините податке који се односе на идентитет, узраст, држављанство, чланове породице, државу и адресу претходног пребивалишта, претходне захтеве, кретање након што је напустио државу порекла, личне и путне исправе и разлоге на којима се заснива његов захтев за азил.

Приликом одлучивања о основаности захтева за азил, Канцеларија за азил прикупља и разматра све релевантне чињенице, доказе и околности, узимајући у обзир нарочито:

1) релевантне чињенице и доказе које је изнео тражилац, укључујући информацију да ли би био или би могао бити изложен прогону или ризику од трпљења озбиљне неправде;

2) актуелне извештаје о стању у држави порекла тражиоца или држави његовог уобичајеног боравишта и, по потреби, о државама кроз које је путовао, укључујући законе и прописе тих држава, као и начин на који се они примењују – који су садржани у различитим изворима међународних организација, као што су УНХЦР и Европска канцеларија за подршку азилу (European Аsylum Support Office, у даљем тексту: EASO ), као и других организација које се баве заштитом људских права;

3) положај и личне околности тражиоца, укључујући његов пол и узраст како би се на основу тога проценило да ли поступци и дела којима је био или којима би могао бити изложен представљају прогон или озбиљну неправду;

4) да ли су активности тражиоца од момента када је напустио државу порекла биле усмерене на стварање одлучујућих услова за одобрење права на азил како би се проценило да ли те активности могу изложити тражиоца прогону или ризику од трпљења озбиљне неправде ако се врати у ту државу;

5) да ли тражилац може добити заштиту државе чије би држављанство могао доказати.

 

Чињеница да је тражилац већ био изложен прогону или ризику од трпљења озбиљне неправде, односно претњама таквим прогоном или претњама озбиљном неправдом показатељ је да постоји оправдан страх од прогона или трпљења озбиљне неправде, осим ако постоје оправдани разлози да се верује да се такав прогон или озбиљна неправда неће поновити.

 

Изјава тражиоца сматра се веродостојном у делу у којем одређена чињеница или околност није поткрепљена доказима:

1) ако је тражилац уложио искрен напор да поткрепи свој захтев доказима;

2) ако су сви релевантни елементи који су му на располагању поднети, уз задовољавајуће објашњење зашто недостају остале релевантне чињенице;

3) ако је утврђено да су изјаве тражиоца доследне и прихватљиве, као и да нису у супротности са специфичним и општим информацијама које су релевантне за одлучивање о захтеву за азил;

4) ако је тражилац изразио намеру да тражи азил у што краћем року или је оправдао зашто није тако поступио;

5) ако је утврђена општа веродостојност изјаве тражиоца.“

 

У члану 42. Предлога закона предвиђено је да се захтев за азил одбацује без испитивања основаности ако је могуће применити концепт прве државе азила или концепт сигурне треће државе, под условом да тражилац азила буде прихваћен.

 

Члан 45 (сигурна трећа држава)

 

„Сигурна трећа држава је држава у којој је тражилац сигуран од прогона из члана 24. овог закона или ризика од трпљења озбиљне неправде из члана 25. став 2. овог закона, у којој ужива гаранције које су прописане у начелу забране протеривања или враћања и у којој постоји могућност приступа ефикасном поступку одобрења и уживања заштите у складу са Конвенцијом о статусу избеглица из 1951. године (у даљем тексту: Конвенција из 1951).

Приликом утврђивања услова за примену концепта сигурне треће државе процењује се сваки захтев посебно, при чему се процењује испуњава ли нека држава услове из става 1. овог члана, као и да ли постоји веза између те државе и тражиоца на основу које се може разумно очекивати да у њој затражи азил.

Тражилац се благовремено обавештава о примени концепта сигурне треће држава како би му се омогућило оспоравање у складу са ст. 1. и 2. овог члана, с обзиром на његове личне околности.

Тражиоцу чији је захтев за азил одбачен у складу са чланом 42. став 1. тачка 2) овог закона, Канцеларија за азил издаје потврду којом се надлежни државни органи сигурне треће државе обавештавају да се у Републици Србији није разматрала основаност његовог захтева.

Ако трећа држава одбије да прихвати странца, о основаности његовог захтева за азил одлучује се у складу са одредбама овог закона.“

 

[1] Shamayev and Others v. Georgia and Russia, представка бр. 36378/02, став 448.

[2] Ibid., став 460.

[3] Bati and Others v. Turkey, представке бр. 33097/96 и 57834/00, став 136.

[4] Gebremedhin v. France, представка бр. 25389/05, став 53.

[5] Čonka v. Belgium, представка бр. 51564/99, став 83.

[6] Gebremedhin v. France, представка бр. 25389/05, став 53.

[7] Уставни суд Србије, предмет бр. Уж-5331/2012, одлука од 24. децембра 2012, "Службени гласник РС", бр. 4/2013.